Cuando en medio de lo más duro del duro confinamiento me invitaron a participar en el Grupo de Expertos para el desarrollo de una Carta de Derechos Digitales (en adelante, CDD), tuve un sentimiento y una consideración. Sentí la enorme responsabilidad del encargo que la Vicepresidenta (ahora primera) de Asuntos Económicos y Transformación Digital y la Secretaria de Estado de Digitalización e Inteligencia artificial ponía sobre nuestros hombros en un momento tan complejo. Y consideré que, si había un momento en el que era más necesario que nunca establecer una panoplia de derechos fundamentales ante los retos digitales, era aquél en que la fisicalidad se había reducido al salón de nuestras casas y la vida social, familiar, profesional, las compras, los abrazos, los juicios y las consultas médicas ocurrían a través de herramientas conectadas.
El grupo de expertos, en primer término, comprendimos que las cartas de derecho digitales universales o producto del trabajo de grupos internacionales no tienen en consideración algo que no podíamos obviar: el hecho de que esta carta aterrizaba en el contexto del derecho español, con su constitución, leyes, reglamentos y su sujeción a normas supranacionales y, más en concreto, al derecho de la UE. El uso del lenguaje y el marco en el que los mismo debían formularse no podían obviar normas preexistentes como el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) o el Reglamento eIDAS.
Por otro lado, consideramos que los derechos fundamentales o de naturaleza informadora de otros derechos no son nada si no se aterrizan en medidas concretas y si no se garantizan ante las administraciones y los tribunales. En la mente de todos están reformas legislativas que normativizan o castigan comportamientos que se producen en los entornos digitales pero que, ante la tozudez de la falta de medios o de la complejidad de su ejecución o investigación (en un entorno de naturaleza plurijurisdiccional y con problemas probatorios evidentes), quedan vacíos de contenido generando una frustración evidente en los ciudadanos que son sus titulares. Otra carta más de principios no aterrizables era algo con lo que muchos no nos sentíamos cómodos.
En este sentido, es de señalar que junto con la Carta se trabajaron varios documentos de trabajo no publicables sobre desarrollos legislativos y garantías que han dejado el poso del reconocimiento de la necesidad de garantizar los derechos en los entornos digitales (tutela administrativa y judicial) como principio informador de la revisión de los desarrollos legislativos y reglamentarios en este ámbito y en el uso de herramientas de inteligencia artificial (IA) como soporte a las decisiones judiciales o en el desarrollo de herramientas de justicia predictiva. Se recoge también la propuesta del uso de mecanismos de autorregulación incentivados, esto es, aquellos que permitan el desarrollo de normas y estándares de cumplimiento voluntario por parte de las organizaciones cuyo uso se “premie” mediante el establecimiento de, por ejemplo, presunciones a favor del cumplidor.
Por último, y en lo que a las garantías se refieren, se recoge la necesidad de evaluar las “leyes administrativas y procesales vigentes a fin de examinar su adecuación al entorno digital y la propuesta en su caso de reformas oportunas en garantía de los derechos digitales”.
La CDD fue adoptada como acuerdo de Consejo de Ministros del pasado 13 de julio siendo su eficacia informadora, comprometiéndose el Gobierno a adoptar las disposiciones necesarias para garantizar su efectividad, lo que, de nuevo, conecta con el presupuesto de aterrizar la Carta para hacerla efectiva.
Contextualizada así, la CDD se articula alrededor de cinco grandes categorías de derechos a los que nos referiremos a continuación.
Derechos de libertad
Bajo este paraguas se articulan varios derechos de manera desigual que incluyen desde la aplicación de la dignidad humana y otros principios fundamentales (derechos fundamentales, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y la orientación al logro del bien común) a los procesos de transformación digital; hasta la aplicación del “principio de cumplimiento normativo”, esto es, incorporar las normas desde el diseño de los desarrollos digitales, extendiendo el principio establecido en el RGPD a cualquier desarrollo científico, tecnológico y su despliegue.
Se incluye y regula el derecho a la propia identidad en el entorno digital entendida como identidad legal o administrativa, en donde (adelantándose aquí la Carta a la reforma del Reglamento eIDAS2) el estado se limita a garantizar el derecho a la gestión de la propia identidad, sus atributos y acreditaciones, no siendo ya el creador monopolístico de la misma. Este derecho es una novedad absoluta si tenemos en consideración que la identidad o el derecho a la identidad no aparece regulado ni en la Constitución ni en ninguna norma de rango inferior, dando por sentada su existencia y regulando solo la emisión de medios de identificación o identidad como el DNI o el pasaporte.
En este apartado se incluyen diversos derechos a la protección de datos que no son otra cosa que un parafraseo del RGPD, incluido el derecho a no ser localizado y perfilado, junto con el derecho al pseudonimato que excede la definición del Reglamento. En realidad lo que se reconoce es un derecho al anonimato limitado por la responsabilidad, esto es, se garantiza el derecho a no ser traqueado, al tiempo que se asegura la posibilidad de la reidentificación para evitar la impunidad cuando así sea necesario en el curso de una investigación, protegiendo a los ciudadanos frente al tratamiento indiscriminado de sus datos en su actividad habitual.
Por último, se recoge el derecho a la ciberseguridad como el derecho a exigir de los prestadores un entorno seguro, y se reitera el derecho a la herencia digital, con una mejor formulación que la recogida en la LOPD-CDD.
Derechos de igualdad
El derecho a la igualdad y a la no discriminación en el entorno digital supone:
- La aplicación del principio de no exclusión que, si bien no se detalla, puede referirse tanto al derecho a no ser excluido del entorno digital como al derecho a no ser digital y no ser excluido por ello;
- La aplicación de la perspectiva de género garantizando la ausencia de sesgos de género en los datos y algoritmos usados; y la
- Accesibilidad entendida como
- Acceso a internet, en su vertiente ya regulada de servicio universal,
- Accesibilidad a las personas con discapacidad,
- participación en los asuntos públicos, y
- Alfabetización y capacitación para evitar la brecha digital.
En este epígrafe se incluyen también diversos aspectos relativos a la protección de las personas menores de edad en el entorno digital.
Derechos de participación y de conformación del espacio público
Junto con la formulación de los derechos a la participación ciudadana por medios digitales, el derecho a la educación digital y los derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se reconoce formalmente el derecho a la neutralidad de Internet lo que supone dar carta de naturaleza a un principio que lleva siendo el caballo de batalla entre los ITT (prestadores de servicios de comunicaciones) y los OTT (los prestadores de contenidos) sobre cómo monetizar los recursos y si es viable que quien pague más tenga un “transporte” de sus comunicaciones prioritario. Así, la CDD se decanta por que los ITT no puedan imponer discriminaciones en el transporte de los datos.
Se parafrasea el principio de libertad de expresión y de responsabilidad de los intermediarios, incluyendo cuestiones ya reguladas en la LSSI y la normativa aplicable, si bien se impone en los servicios intermediarios (Facebook, Google, etc..) la adopción de protocolos adecuados que garanticen a los usuarios su derecho a recibir información veraz en la línea de las propuestas legislativas que se están discutiendo a nivel europeo.
Derechos del entorno laboral y empresarial
Este apartado viene limitado por lo que el ET y la normativa de teletrabajo ya ha establecido al respecto, reiterándose derechos ya formulados como el de desconexión digital, o la protección de la intimidad del teletrabajador en cuanto al uso de herramientas de monitoreo o sistemas biométricos y de geolocalización.
También se incluye una referencia a la empresa en el entorno digital que no aporta gran cosa sobre la regulación preexistentes más allá del uso de sandboxes regulatorios para nuevos modelos de negocio, aplicaciones, procesos o productos basados en la tecnología.
Derechos digitales en entornos específicos
Este último apartado es un cajón de sastre en donde se han ubicado derechos tan dispares como el de acceso a datos con fines de archivo en interés público, de investigación científica o histórica, estadísticos, y de innovación y desarrollo; el derecho a un desarrollo tecnológico y a un entorno digital sostenible; el derecho a la protección de la salud en el entorno digital, o la libertad de creación y el derecho de acceso a la cultura en el entorno digital.
Por su trascendencia y novedad destacan dos derechos:
- Los derechos ante la inteligencia artificial que establece que, en el desarrollo y ciclo de vida de los sistemas de inteligencia artificial, se ha de garantizar el derecho a la no discriminación estableciéndose condiciones de transparencia, auditabilidad, explicabilidad, trazabilidad, supervisión humana y gobernanza; y
- Los llamados neuroderechos que establecen que la ley garantizará el control de cada persona sobre su propia identidad, autodeterminación individual, soberanía y libertad en la toma de decisiones en el uso de interfaces persona-máquina susceptibles de afectar a la integridad física o psíquica, asegurando la confidencialidad y seguridad de los datos obtenidos o relativos a sus procesos cerebrales y el pleno dominio y disposición sobre los mismos, asi como que las decisiones y procesos basados en neurotecnologías no sean condicionadas por el suministro de datos, programas o informaciones incompletos, no deseados, desconocidos o sesgados.
Es de señalar que el reconocimiento de los neuroderechos pone a la CDD a la vanguardia junto con el proceso constituyente chileno que ha incluido estas garantías en el borrador de carta magna que están redactando en la actualidad.
Este artículo fue publicado en la Newsletter y en la web en la sección de artículos de opinión del CGAE.
